湖湘法学评论 | 俞荣根：现代法治非法家之治
本文发表于《湖湘法学评论》2022年第3期（总第5期）“传统文化与法治”栏目
【作者】俞荣根，西南政法大学退休教授，入选“当代中国法学名家”
【摘要】《史记》和《汉书》所定义的“法家”，其治国之术为“尊主卑臣”“专任刑法”两条，两者均与法治相背。帝制中国欲致治者所尚非“刑”、非“刑治”、非法家之治，而是“礼法之治”。现代法治非法家之治。
【关键词】法家；法家之治；礼法之治；现代法治
公元 1999 年，新世纪到来的前一年，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，共和国治国史掀开了历史性的新篇章。举国上下，欢欣鼓舞。多年来，法学界贡献了诸多关于现代法治“是什么”的优秀著述，通过年复一年的普法教育，已然深入人心。拙文想换一个角度，说一下我们的现代法治“不是什么”，那就是“现代法治不是法家之治”。
一
法家与法家之治
诸子百家学派兴盛于春秋战国时期，至西汉得以系统整理总结。司马谈创“六家要旨”之说，东汉班固继而论之，在阴阳、儒、墨、名、法、道德基础上增纵横、杂、农为“九流”，再加“小说”一家，成“九流十家”。感谢司马氏父子和班固，用他们的如椽大笔，给世人留下了华夏文化史上百家争鸣、精彩纷呈的画卷。如今，人们谈论“六家”也好，评述“十家”也罢，其学术要旨为何，最接近真相的资料，莫过于《史记•太史公自序》和《汉书•艺文志》。毕竟，它们的作者去先秦不远，且公认为史家之泰斗。
何为法家？且看看《史记》《汉书》所论。
司马谈的“六家要旨”写道：
“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”
“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰‘严而少恩’。若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。”
司马氏所论之“法家”，其特点有二：在治国方法上主张“严而少恩”“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”；在政治体制上主张“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分职不得相逾越”。在司马氏看来，后者是合理的，故“不可改矣”“百家弗能改也”。但“严而少恩”的治国方法弊端太多，“可以行一时之计，而不可长用也”。
班固在“九流十家”中对法家的概述，与司马氏遥相呼应：
“法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。《易》曰 ‘先王以明罚饬法’，此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”
对于“法家”那套“专任刑法而欲以致治”的治国方法之弊端，班氏的分析和抨击与司马氏完全一致。但不同之处在于，班固认为，那是“法家”中的“刻者为之”的结果。他特别指出：“法家”出自“理官”。秦汉“理官”中确有“刻者”与非刻者之别。“刻者”，正是秦之李斯、赵高，西汉宁成、张汤、王温舒、杜周、赵禹等“酷吏”的形象写照。
班固特别指出：“法家”出自“理官”。这一发现耐人寻味。班固揭示了“法家”含义中的刑事司法实务性特征。这应当归功于他对秦汉刑事司法制度及其职官群体的观察与考析。秦汉“理官”中确有“刻者”与“非刻者”之别。班氏“刻者为之”这一评断，不仅指向治国方法上的学术主张，而且指向一种欲加之罪而刻意深求的刑事司法行为方式。班固的《艺文志》是一篇纵论“九流十家”的学术史力作。他所论之“法家”，尽管比司马谈、司马迁父子加重了刑事司法实务方面的分量，但仍然是学术法家、法家学派。
班固在《艺文志》中罗列的法家著作有：《李子》《商君》《申子》《处子》《慎子》《韩子》《游棣子》《晁错》《燕十事》《法家言》，计十家。千年流传过程中多有散佚。1982 年，中华书局开始编辑并陆续出版的《新编诸子集成》，在法家类中只收了经后人校勘注释过的《管子》《商君书》《韩非子》三大著作。1936 年，世界书局出版的《诸子集成》在法家类著作中多收《慎子》一家。后人说到法家，大多指申（申不害）、商（商鞅）、韩（韩非）之著作。如，明代人何良俊论法家云：
“法家者流，韩非、申不害、商鞅诸人是也。”
综合司马氏、班氏所论，“法家”一词之本义，概要有三：
其一，“尊主卑臣”，君权至上。
其二，“专任刑法”“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。
其三，以申不害、商鞅、韩非及其学说为代表。
这三条中，前两条讲的是法家的治国之术，第三条无关治国。
由此看来，法家之治，首推“尊主卑臣”，其次为“专任刑法”。班固认为，法家的“信赏必罚，以辅礼制”亦为“其所长也”。这是发司马氏之所未发。“一断于法”“信赏必罚”，用今天的话语表达，就是严格执法、执法必严，可以说是法家“以法治国”主张中的一抔精粹。此外，韩非的“法、势、术”综合为治之说，尽管与“尊主卑臣”多相重叠，但却值得正面解析。下文打算从以上几个切面展开法家之治，以图说明它们为何不同于现代法治。
二
“尊主卑臣”的法家之治
古代政治家、史学家所津津乐道的“汉承秦制”，便是“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分职不得相逾越”的帝制国体和专制政体。司马谈认为，这是诸子百家的共同认识，故“百家弗能改也”。为节约篇幅，就只将儒法两家来比照着说。
确实，儒家也是尊君的。孔子有“君君，臣臣”的说法。《礼记》载：“子云：‘天无二日，士无二王，家无二主，尊无二上。’”但儒家尊君而不卑臣。
“子路问事君。子曰：‘勿欺也，而犯之。’”
“犯之”，意思是犯颜直谏，实事求是，不拿那些虚假的莺歌燕舞来哄骗君主，欺世盗名。孔子向学生们划了一道尊君红线：
“以道事君，不可则止。”
孔子所谓的“君君，臣臣”，不能像那个昏聩的齐景公所理解的，只是“君就是君，臣就是臣”的意思，它还有一层“君要像个君，臣便像个臣”的含义。这犹如黑格尔的逻辑，在看起来保守的言词中隐藏着革命的意义。
先秦儒家的第二号人物孟子来得更直截，他痛快淋漓地指出：
“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”
一句话，君仁则臣忠，君不仁则臣不必义。他还认为：
“天下有达尊三：爵一，齿一，德一。朝廷莫如爵，乡党莫如齿，辅世长民莫如德。”
意思很明白，尽管就政治统治上的职级（爵位）而论，作为君主的要高于臣子；然而就作为一个人的品德而言，为臣的可以高于君主。
荀子是先秦儒家的殿军。《荀子》书中有讲君道、臣道的专篇，继续阐发儒学的君臣论。其中很有创新的一处，是把臣民事君的情形分为四个档次：大忠、次忠、下忠、国贼。
“以德覆君而化之，大忠也；以德调君而补之，次忠也；以是谏非而怒之，下忠也；不恤君之荣辱，不恤国之臧否，偷合苟容，以之持禄养交而巳耳，国贼也。”
荀子怒斥的那些“偷合苟容”“持禄养交”的“国贼”，就是孔子所说的“欺之”之臣，他们用花言巧语搪塞、哄骗君主，为的是掩饰自己那一颗贪婪的私心。
综观儒家之君臣论，尊君而不卑臣，君有君道，臣有臣道，君臣以道合。这个道就是一个字：“仁”。“仁者爱人”“仁民爱物”。“仁”是国家的立国之本。国之为国，其基本价值体现为“民本”。儒家的“民本思想”为学界所认同，本文为论题和篇幅考量，不再展开讨论。质言之，儒家的尊君论，是一种理性的、相对的、民本位的君主主义。
回过头来看看法家的“尊主卑臣”论。
君主“独制”宸枢，乾纲“独断”的观念，可能形成于申不害、商鞅那个时代。法家学说集大成者韩非在其书中曾引用申不害的“独断”论：
“独视者谓明，独听者谓聪，能独断者，故可以为天下主。”
韩非在“独视”“独听”“独断”之后，又加了三个“独”：
“明君贵独道之容。”
“（君主）独制四海之内。”
“王者，独行谓之王。”
“独制”一词，又见于《商君书》：
“权者，君之所独制也……权制独断于君则威。”
在君主“独视”“独听”“独断”“独道”“独制”“独行”的政体下，公卿百官、地方官员一切服从中央，听命君主，其职责就是机械地做君主的驯服工具：守土牧民、搜刮民脂民膏上缴中央。这正是那套中央集权、皇帝擅断的“秦制”。他们不能有自己的头脑，不能有“私言”“私视”，顺上唯上，无是无非：
“顺上之为，从主之法，虚心以待令，而无是非也。故有口不以私言，有目不以私视，而上尽制之。”
韩非还为之拟了十六字口诀：
“事在四方，要在中央。圣人执要，四方来效。”
对于君臣关系，韩非有句名言：
“故君臣异心，君以计畜臣，臣以计事君，君臣之交，计也。”
在他看来，君臣之间只是一种相互算计的赤裸裸的利益交换关系：
“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市。”
韩非告诫时君世主，儒家宣扬的那种“君礼臣忠”“君仁臣义”关系只会弱国、亡国，只有不仁不义才能称王称霸：
“君通于不仁，臣通于不忠，则可以王矣。”
但韩非只创建学说，属于理论家类型，立言而未能立功。韩非慕秦而西渡秦国，却被他的同学李斯和另一个谗臣姚贾设计害死狱中。李斯成为法家学说在秦的真正推行人。坊间称他为“法家实践家”。法家的“尊主卑臣”怎么样，李斯在秦的实践最有说服力。
据《史记》的《秦始皇本纪》和《李斯列传》记载，李斯位居丞相之后，所做的最臭名昭著的一件事，是堵塞言路，出台“以古非今者族”酷法。这一酷法是“焚书坑儒”的法律依据。商鞅说：“圣人之为国也，壹赏，壹刑，壹教。”“以古非今者族”及其结出的毒果“焚书坑儒”，便是李斯将“壹赏，壹刑，壹教”付诸治国实践的新样本。李斯主张“以古非今者族”的理论根据是：
“古者天下散乱，莫之能一，是以诸侯并作，语皆道古以害今，饰虚言以乱实，人善其所私学，以非上之所建立。今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。……臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”
这是彻头彻尾的歪理邪说。
“天下之事无小大皆决於上”的结果是：臣民悚惧，万马齐喑。李斯协助秦始皇建立了亘古未有的中央集权制度：皇帝绝对独裁的君本位君主主义制度。
儒家、法家都持君主主义，这是司马氏所谓的“不可改矣”“百家弗能改也”之处。然同中有异，儒家所持为相对的、民本位君主主义，法家所钟乃绝对的、君本位君主主义。
在人类政治文明史上，君主制有其存在的合理性与必然性。然而，从学说而论，民本位的君主论还是比君本位的君主论来得理性一些、人民性一些、政治文明一些。
从治国方法上说，君主制政体下之治，有法律，有法制，但均在君主之下。言出法随、口含天宪，是君主制的常态。说什么在帝制中国时代存在君主制下的“法治”，可能会把“法治”的标准降得太低，糟污了“法治”一词，成为一种“话语腐败”。
君主制势必走向君权独断专制。秦政不啻是法家理论打造的君主独裁政体之尤，李斯则是这一政制的设计师和操盘手。
“天下之事无小大皆决於上”，这便是“法家之治”的总纲、要旨。若用现代治国理论分类，只能划归彻头彻尾的人治，而不是什么法治。
太史公说法家的“尊主卑臣”“正君臣上下之分”是“不可改矣”的治国纲领，明显囿于时代局限。“汉承秦制”，帝制中国时期的历朝历代都“承秦制”，但帝制早已被中国人民送进了历史博物馆，那套“天下之事无小大皆决於上”的法家之治，也同时在中国被抛进了历史垃圾堆。
毋庸置疑，我们正在建设的现代法治绝不是那种“尊主卑臣”的“法家之治”。
三
“专任刑法”的法家之治
班固说法家主张“专任刑法而欲以致治”，堪称确当之论。打开《商君书》《韩非子》，说到治国之术，反复论证的无非“以刑去刑”“以杀止杀”“严刑重罚”这些主张：
“以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。故曰：行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削。”
这是商鞅开出的治国药方。他认为，只要“行刑重轻”就可以“以刑去刑”。“行刑重轻”，就是对轻罪施加重刑。对此，韩非子很赞赏，并做了一番论证：
“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”
他还举了一个例子：商代有一条刑法，弃灰于道断其手。弃灰是轻罪，断手是重刑，以重刑治轻罪，老百姓就不敢犯轻罪了。而像弃灰这样的小过错又很容易改正。于是，轻罪不敢犯了，大罪重罪也就不会发生了。
法家的这个药方灵不灵呢？看看后来在大泽乡发生的陈胜、吴广起义就知道了。这是一群强征去筑长城的农民，遇大雨而不可能按期赶到工地。秦刑法规定：误期处死。他们一惦量，与其赶去送死，不如造反，拼老命一搏。误期本是小过、轻罪，造反是一等一的重罪。人就一条命。既然误期要处死，造反也不过是个死。何况，面前只有造反或许是条生路，要是成功了呢？果然，大泽乡义帜一举，天下响应，秦王朝大厦瞬间倒塌。“轻罪重刑”之策，带来的不但不是“国治”，而是国灭。
老子说：“民不畏死，奈何以死惧之。”韩非深谙老子的学说，怎么就没有悟透这一条！看来还是过分迷信君主的绝对权势限制了他的认知。
“重重而轻轻”，意为犯重罪处重刑，犯轻罪处轻刑。商鞅、韩非认为，这样用刑，会致犯罪滋生，“以刑致刑”，不能维持统治大局稳定，导致国内生乱，国力削弱。这些话明显是与儒家的刑罚观相对抗的。儒家主张“罪刑相应”。如荀子说：
“刑称罪则治，不称罪则乱。”
“刑当罪则威，不当罪则侮。”
现代刑事法治理论中的主要原则之一，是罪刑相当，即“重重而轻轻”。毋庸置疑，法家“轻罪重刑”显然背离了法治原则。
法家认为，制服臣民就靠两手：赏和罚。用现在话语，叫作“胡萝卜加大棒”。
“赏罚者，利器也，君操之以制臣，臣得之以拥主。”
但“赏”不是真赏，赏要少要轻，罚要多要重。他们说得很露骨。商鞅说：
“重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上。”
商鞅这一赏罚观，韩非举双手赞成，几乎抄作业一样抄录下来：
“重刑少赏，上爱民，民死赏；多赏轻刑，上不爱民，民不死赏。”
商鞅宣称，国势强弱决定于刑赏之间的比例：
“王者刑九赏一，强国刑七赏三，削国刑五赏五。”
你想要称王吗？那就得“刑九赏一”。需要进一步追问的是，这可怜的只占十分之一的“赏”，赏的是什么？太史公对“商鞅变法”中的赏和罚有段精到的叙述：
“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。民有二男以上不分异者，倍其赋。有军功者，各以率受上爵；为私斗者，各以轻重被刑大小。僇力本业，耕织致粟帛多者复其身。事末利及怠而贫者，举以为收孥。”
归结起来，就是赏告奸、奖励耕战，重刑不告奸者、重罚经商等末利及所谓懒而贫穷者。怎么判定是否有奸不告？或谁在从事末利？谁懒惰？商鞅的办法很绝：制定连坐法。有什伍连坐、职务连坐等等。
韩非对商鞅的连坐法、赏告奸仍然无保留地站队支持：
“商君说秦孝公以变法易俗而明公道，赏告奸、困末作而利本事……民后知有罪之必诛，而告私奸者众也，故民莫犯，其刑无所加。”
“公孙鞅之治秦也，设告相坐而责其实，连什伍而同其罪，赏厚而信，刑重而必。”
“告过者免罪受赏，失奸者必诛连刑。”
连坐法、赏告奸，乃是世间最阴险的恶法。它把全国变成一个大监狱，相互监督，相互伤害，相互绞杀，罚及无辜，更甚于“重刑轻罪”。其危害惨烈且久远，不光脏了水体，更是污了水源。
韩非说：“及孝公、商君死，惠王即位，秦法未败也。”从汉初陆贾、贾谊的著作中，从司马迁的《史记》中，可知韩非此言不虚。秦始皇之治秦，依然用的“轻罪重刑”“连坐”“告奸”等严刑峻法。他“专任狱吏，狱吏得亲幸……乐以刑杀为威”。那个臭名昭著的“焚书坑儒”事件，就用的告奸之法：
“于是使御史悉案问诸生，诸生传相告引，乃自除犯禁者四百六十馀人，皆坑之咸阳，使天下知之，以惩后。益发谪徙边。”
“捶楚之下，何求而不得？”刑讯逼供，奖赏告奸，古往今来，制造了多少人间冤狱！
历史的教训岂能忘记！现代法治绝不能接受法家主张、秦代施行的“轻罪重刑”“刑九赏一”“连坐”“告奸”等“专任刑法”之治。
四
“法、势、术”的法家之治
早期法家中有重“法”的商鞅、擅“势”的慎到、用“术”的申不害。韩非认为他们都对，但都有欠缺。他集其大成，创“法、势、术”综合为用的新学说体系。
“今申不害言术而公孙鞅为法。术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”
请特别注意“皆帝王之具也”这一对“法”与“术”定位并定性的结论。在韩非为帝王谋划的强国治国体系中，“法”和“术”只是帝王制驭臣民的工具、手段。其中，“法”是显的，叫“明法”，“术”是隐的，称“阴术”。
“人主之大物，非法则术也。法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂；用术，则亲爱近习莫之得闻也，不得满室。”
有论者以为，在韩非那里，法、势、术三者，以法为主、为本。其立论根据是：
“故先王以道为常，以法为本。本治者名尊，本乱者名绝。”
这里的“法为本”，对应的是“道为常”，不是拿法与势、术进行比较，不存在论定法、势、术三者孰为本孰为末的语境。
韩非的“法为本”，“本”什么？得从“道为常”求解。“道”这个概念，是韩非从《老子》那里学来的。
“道者，万物之所然也，万理之所稽也。”
“所谓‘有国之母’：母者，道也；道也者，生于所以有国之术；所以有国之术，故谓之‘有国之母’。”
“道”，在《老子》那里，本义是万物之成其为万物的固有规律。韩非在释读“有国之母”时，将“道”说成是治国之术。什么是“常”？韩非说：
“唯夫与天地之剖判也俱生，至天地之消散也不死不衰者谓‘常’。”
合而言之，韩非所要说明的“道为常”，是指即便“天地消散”也“不死不衰”的“有国之术”。它就是“法”的不变之“本”。这个“术”、这个“本”的具体含义，韩非有相当直白的表达：
“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。夫令必行，禁必止，人主之公义也；必行其私，信于朋友，不可为赏劝，不可为罚沮，人臣之私义也。”
说来说去，还是以“明法”“阴术”整治臣下。请注意紧随“以法为本”之后的话：“本治者名尊，本乱者名绝”。谁的“名”？君主是也。“法为本”则君主“尊”。“法为本”之“本”，“本”在“尊主卑臣”上，“本”在“明君无为于上，君臣竦惧乎下”。
君主如何才能把控好“法”与“术”两个驭臣役民的治国之具？这就又回到前边说过的“独断”“独制”那六个“独”上。
“万乘之主、千乘之君所以制天下而征诸侯者，以其威势也。威势者，人主之筋力也。”
实现“尊主卑臣”的奥妙，就在这个“势”上。这威势之“势”，是至高无上之权力运作中产生的权力场效应，是一种通过持续威慑而生成对权力恐惧的势能。这样的权力场、权力势能一旦形成，一国臣民无逃于君主威势之下。韩非引慎到之言说明“势”的重要：
“慎子曰：飞龙乘云，腾蛇游雾，云罢雾霁，而龙蛇与蚓蚁同矣，则失其所乘也。贤人而诎于不肖者，则权轻位卑也；不肖而能服于贤者，则权重位尊也。尧为匹夫，不能治三人；而桀为天子，能乱天下：吾以此知势位之足恃而贤智之不足慕也。”
韩非在自己的著作中，反复强调，君主必须独擅权势，才能用“阴术”驭臣，以“明法”严刑治臣治民。反过来，君主又必须持续不懈地操“术”行“法”，才能保持和巩固权势。
在韩非的政治逻辑中，法、势、术三者之间，构成一个君主治国之环，环环相扣，缺一不可。其中，权势是打头的，是本、是主、是根。权势是个“1”，其他都是“0”。对君主来说，无权势，失权势，一切免谈，万事皆休。
韩非这种君主一人独擅权势，操“阴术”，用“明法”严刑驭臣治民的“法家之治”，离现代法治不知几千里之遥矣。
五
“以法治国”的法家之治
法家思想中最令人赞许的应该是“以法治国”主张：
“故以法治国，举措而已矣。法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不辟大臣，赏善不遗匹夫。”
上文已经反复申述，法家之治是一个君主擅势、操术、用法的系统，其用法以“重刑轻罪”“连坐”“告奸”为务，对于“以法治国”，不应从这个系统中摘取出来孤立地理解和评述。这一点，商鞅、韩非自己都有阐述。如，君主应“秉权”而“垂法”：
“秉权而立，垂法而治。”
其“刑无等级”之“刑”，乃“重刑”“重罚”“连坐”之刑：
“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者、罪死不赦。……故曰：重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”
“操法术之数，行重罚严诛，则可以致霸王之功。”
故尔，“以法治国”不同于我们追求的“法治”。形似而质相异。
诚然，将其从君主“独断”“独制”的系统中剥离出来，去粗取精，撷其英华，古为今用，进而启迪新知，则完全应当，也可能。
我们撇开“恶法非法”还是“恶法亦法”的是非之争，来发掘法家“以法治国”主张中所蕴涵的积极元素，最恰当的概括，可以用“执法必严”，或“严格执法”四字言之。
这里又要回到太史公对法家的定义和评价上去。他肯许“尊主卑臣”这一条，认为是“百家弗能改也”。其实，严格执法、“一断于法”，也是百家所认同的。
还是以儒家为例。
史载，孔子称赞晋叔向“治国制刑，不隐于亲”，誉之为“古之遗直”。这说明孔子主张秉公执法、不徇私情。孔子曾为鲁司寇，执掌司法大权。汉代董仲舒在书中这样描述孔子的司法业绩：
“至清廉平，路遗不受，请竭不听，据法听讼，无有所阿。”
叔向乃晋国上大夫，身为贵族，坚守司法直道。孔子称许叔向，自己为鲁司寇时躬身践行。“不隐于亲”“据法听讼”，就是严格执法。可见，法家的“一断于法”，源远流长，并非凭空而生。严格执法，是统治集团维系统治合法性的必须之举，为儒家、法家所共识，只是汉语遣词造句的表达方法有所不同。法家用词峻急，犹如战狼之冷厉。
秦汉以后，刑事法律逐渐转向以儒家思想为主导，史称“法律儒家化”。在司法领域，形成各级法吏严格以律断案，大案、疑案或律所不及之案，则上报中央，交由法司机关首长，乃至六部、九卿大臣集议，最后报皇帝裁断。这一帝制时代刑事司法制度的理论表述首见于《晋书 •刑法志》：
“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”
于是，严格执法、“以律断罪”成为帝国各级法史必奉的原则。在古代文献中，这些法史常被称为“法家”。刑律中有“不直罪”“失刑罪”等，专为惩治违律枉法、出入人罪的法吏。
综上，法家“以法治国”命题中蕴涵着合理而有正面价值的元素，其严格执法这一原则最为法家所强调，也是儒家的共识，在帝国时代更是制度化为奉法官吏的职守要旨。不过，“以法治国”仍然是君主“独断”体制中以权势统法术的一个环节，不能抽取出来拔高为“法治”思想。
六
秦汉以后讳言法家之治
前文说到，秦王朝短命而亡，但“汉承秦制”，秦制犹存。那么，汉及汉以后的帝制王朝除了继承“尊主卑臣”之中央集权、皇帝制度外，是否也承用秦代在刑事司法领域的法家之治呢？
为此，笔者搜索了古籍电子版文献中的“法家”一词，并逐条考察其词义。
在先秦文献中，现有电子版文献中仅《孟子》有“法家拂士”一说，意为坚守先王礼法制度又敢于诤谏辅拂的贤能忠勤之士。《孟子》成书在秦汉之前，不入本文统计范围。
秦汉之后的电子版文献，以《四库全书》古籍为主，辅以《中国古代法律文献序跋选辑》一书所收序跋文献。后者大多为四库所未收。
在四库古籍电子版文献中，连同《史记》《汉书》在内，统共搜到出现“法家”词条 71 处，“法家”一词（含个别“法律家”“名法家”“刑法家”等）83 处，其词义大致可归分为三大类：
第一类，指法家学派。即同《史记》《汉书》所言“法家”之义，计 16 处。其中，《史记》《汉书》中“法家”一词 4 处，指原始法家。作为参照系，应该减去，剩下为 12 处。察其所论，有辨某书是否为法家著作者，亦有举某人当为“法家”者。
第二类，其义为“刑名学”“刑幕学”。这不同于《史记》《汉书》所论之先秦原始法家，而是以儒学为筋骨的刑事法律学说，即古代之律学、刑幕学。诚然，这儒学，是经过汉以后历代大儒改铸创新而为帝制统治阶层奉为主体意识形态的新儒学，但不失仁恕之本。其中，刑名学 9 处，刑幕学 4 处，共 13 处。
第三类，理官和典狱之官的代称。他们都是执掌刑事立法、释法、司法大权的帝国法务大臣、法曹官吏。“理官”一词源自班固的“法家者流，盖出于理官”。“典狱之官”取自宋吕袓谦“后世多以典狱为法家贱士”之说。诸如汉代廷尉及御史大夫、隋唐“三法司”、明清刑部、大理寺、都察院的部院大臣等归为“理官”，计 17 处，其他中央和地方审讯断狱的刑狱官吏等划入“典狱之官”，有 37 处。两者相加共 54 处。
这一类“法家”有褒义的、有中性的，也包含贬义的。被贬称的“法家”指酷吏和刻剥严刑之人。如《宋元学案 • 元城学案》记载宋代永州提刑官刘芮生平事迹：
“刘芮，字子驹，东平人也，……其为永州狱掾，与太守争议狱，谓今世法家疏驳之设意，殊与古人不同，古人于死中求生，不闻生中求死，遂以疾求去。”
刘芮口中之“今世法家”，即为“生中求死”之酷吏。
又如，唐代元澹“四迁大理卿，不乐法家，固谢所居官，改左散骑常侍”。这里的“不乐法家”之“法家”一词，显系贬称。
《中国古代法律文献序跋选辑》共收 213 种古代法律文献的序跋，从中搜检出有“法家”一词的 34 篇，“法家”一词计 42 处（含“名法家”等）。这 34 篇中，与四库古籍中重复的有两篇。一是元代柳赟的《唐律疏义序》，二是清末沈家本的《重刻唐律疏议序》。其余都是前述的四库古籍电子版中所未见的。
序跋中 42 处“法家”词汇中，经分类，属于“学派”词义的 5 处，可归入“刑名学、刑幕学（含司法检验学）”的 22 处，其余 15 处意为“典狱之官、刑名幕友”等法务人员，其中多处为指称司法检验人，即古代的“仵作”，今世之“法医”。与四库古籍重复的那两篇中，各出现“法家”1 处，计 2 处，词义均为“典狱之官”。因而这 15 处应减去 2，实为 13 处。
将上述两处古籍所得“法家”词义数据统合如表 1：
在四库古籍电子版和古代法律文献序跋电子版中，共搜索得“法家”一词 123 个。除去《史记》《汉书》中作为“彼法家”的 4 个，余为 119 个。它们的词义析分为三大类：学派、刑名学等、理官和典狱之官等。现将这三类“法家”词义作一分述。
首先，作为先秦诸子百家“学派”之一的“法家”词义，有 17 处。考其原文，一为重述《史记》《汉书》的六家之论和九流十家之说，多出现在四库古籍的“史部”《艺文志》《经籍志》，及一些学术史著作中，属于介绍或复述司马氏、班氏之说。二为指名道姓地说明是韩非、李斯等法家人物的学说、主张。总之，可归入“学派”义的“法家”一词，相当于英语、俄语等语言中的“过去时”，不是“现在时”，是历史范畴，非当世学派。即是说，它们所指称的均为学术史上的法家学说或法家人物。
其次，作为刑名学的“法家”学说词义。这是先秦法家学说的 2.0 版。我们现今称之为律学、刑幕学、司法检验学和法医学等统统涵盖于内。《四库全书总目提要》“法家类”按语中写道：
“刑名之学，起于周季，其术为圣世所不取。……至于凝、蒙所编，阐明疑狱；桂、吴所录，矜慎祥刑。并义取持平，道资弼教，虽类从而录，均隶法家。然立议不同，用心各异，于虞廷钦恤，亦属有裨。是以仍准旧史，录此一家焉。”
“凝、蒙所编”，指和凝、和㠓父子相继编撰的《疑狱集》。“桂、吴所录”，指桂万荣、吴讷相续撰写的《棠阴比事》。四库馆臣们把这些研究刑名法术的作品归入“法家类”，又做了明确的区别。它们虽“均隶法家”，那只是“仍准旧史”“类从而录”而已。这些刑名学著作“义取持平，道资弼教”，与商、韩的学说“立议不同，用心各异”。
可见，这些“类从而录”的所谓“法家”著作，显然异于原始法家，是法家的新版本，是改进版。所谓“义取持平”“立议不同”，其实就是接纳了儒家仁义中平思想，主张“祥刑”“慎刑”“恤刑”的儒家化刑名法术之学。
最后，理官、典狱之官等法曹职官，以及刑幕师爷、司法检验人员（仵作）等刑事法律参与人，称他们为“法家”，是《四库全书总目提要》之“法家类”提要中不曾说到的，恰是出现最多、最常用的“法家”词义，有 67 处，占比 54%。此乃“法家”一词的新义。最能表达这一新义的名词便是“典狱”二字。
“典狱”之说为宋儒吕祖谦首创，明代丘濬在其名著《大学衍义补》中深表赞同，并大段摘引：
“（吕祖谦）又曰：‘典狱之官，民之死生系焉，须是无一毫私意，所言无非公理，方可分付以民之死生。天德所谓至公无私之德，到自作元命地位，命是命令，所制刑之命皆是元善不可复加之命方可。后世多以典狱为法家贱士，民之死生寄于不学无知之人，和气不召，乖气常有，所以不能措天下之治。’”
吕祖谦指出，“典狱之官”应当“无一毫私意，所言无非公理”，这才是“至公无私”的“法家”。否则，便是“法家贱士”，即史家所斥之“酷吏”。
此“法家”新义，多为中性词汇，亦可褒可贬。用现行的话语表达，此“法家”，即法律人，主要指刑事法律人。或反过来说，凡刑事法律人均可称之谓“法家”。在这里，“法家”只是一个刑事部门官员和从事刑事工作者的职业名称。此“法家”之“家”，既非诸子百家之“家”，也不是刑名法术学家之“家”，而与“史家”“词家”“作家”“医家”“商家”“船家”“东家”之类词语的“家”相同义，是个职业称谓。
“窥一斑而知全豹”。对古籍中“法家”一词的词义考析，可以促进我们反思古代中国政治史法律史的一些“全豹”问题。
先秦儒学历经西汉董仲舒改铸、宋明时期程（程颢、程颐）朱（朱熹）和陆（陆九渊）王（王阳明）创新发展，一直占据中国古代思想的主流地位，奉为正统意识形态。“法家”词义的变化，说明先秦法家学说已为这一主流或正统思想所吸收融合，成为其组成部分。这从一个侧面证明，“十年动乱”中编造的“儒法斗争史”，以及“法家法治与儒家人治斗争贯穿两千多年”的“主线说”，只是一部伪史，一种无根之妄论。
从古籍中所得的 123 个“法家”词汇表明，“评法批儒”运动中所策封的“法家人物”，如王充、王安石、张居正、黄宗羲等等，没有一个自诩或被同时代人赞誉为“法家”。我们既没有看到哪朝哪代有哪一个主持修律、主政王朝法司部门的“理官”自诩为商、韩那样的“法家”，也没有看到他们有一字宣称自己在总体的治国方略上是依照商、韩的法家理论来修律、主政的。相反，我们看到的是那些有作为的法司主官、典狱职官以“不乐法家”为荣，那些刑名法术之著述竟相标榜仁恕中平、“罪刑相当”“慎刑”“恤刑”之狱讼观念，而不是商、韩的“重刑轻罪”“以刑去刑”“以杀止杀”这些狠话、酷法。他们羞与法家为伍，讳言“法家之治”。
七
古贤尚“礼法之治”而非“法家之治”
《四库全书总目提要》之史部《政书类》“法令之属”对《唐律疏议》等“法令”案语中有句名言：
“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”
就是说，唐律等律典只是“刑”而已，即今之“刑法典”。“盛世”不废“刑”，但不尚“刑治”。“刑治”，就是法家之治。帝制统治者羞与商、韩为伍，讳言法家之治，那么，他们所“尚”者何？这就需要追寻中国古代法的演进史。
长期以来，我们将中国古代法归结为“律令体制”，也以此为基点论说中华法系。中国古代法有律令是事实，将律令视为中国古代法体系的主要组成部分也没有错。但若说中国古代法、中华法系就是“律令法”“律令体制”，那就以偏概全了。
“三代”之时，夏有“夏礼”“禹刑”；商有“殷礼”“汤刑”；周有“周礼”“九刑”。那是一个“礼—刑”结构体制，其特点是礼外无法，法在礼中，出礼入刑。
春秋战国，礼坏乐崩，“刑”挣脱“礼”而一端独大，造极于嬴秦，形成“专任刑法”的秦制。这也是“律令法”发轫时期。秦代奉行“重刑轻罪”“以刑去刑”的“法家之治”，结果二世而亡。刑“为盛世所不尚”，正是“秦鉴”之真谛。
汉承秦制，又要免蹈秦之复辙。于是在法制领域向“礼”回归。历经五六百年的曲折反复，终于在魏晋有了“引礼入法（律）”的刑律典──魏《新律》和晋《泰始律》，至隋唐而大备。史称《唐律疏议》“一准乎礼”。这便是我们中国法律史教科书中讲的“礼法结合”。这里的“法”，主要是“律”，即刑事法典。准确地表述，“礼法结合”，应为“礼律结合”。“律”便是“律令法”的主体。
汉代向“礼”的回归，除“引礼入律”外，还有“律外之礼”这一更重要的面向。它又分走两条路径，一是制定庙堂“礼典”，二是倡导民间礼俗习惯法。两者都是“律令法”无法包容的。
帝制时代的第一部“礼典”制定于西晋，取名《新礼》，与刑法典《泰始律》一起颁行于泰始年间，标志着“礼—律”结构的新型法律体制开始形成。进至唐代，《永徽律疏》和《大唐开元礼》双璧同辉，“礼—律”体制的主架由是定鼎，成为宋、明、清“礼典”“律典”之圭臬，其特点是以礼率律，律外有礼，礼律互辅。
古代社会秩序的维系，仅靠“礼典”和“律典”自上至下的“礼─律”之治是远远不够的，在相当程度上得助于民间“自治”。
古代社会的“自治”受“礼—律”体制保障，主要依据于礼俗习惯法。正是这些礼俗习惯法，使礼义扎根于社会土壤，渗入百姓心田，成为一种信仰，成为一种生活的常理、常情、常识，并一代代口耳相传，在生活中反复训练，人们都能清楚地知道，依据自己的身份、年龄、性别，应该怎样视、听、言、动，也都能预计得到自己行为的后果。人的社会化就是礼俗化。这是一种在空间上全覆盖、在时间上全充盈的规范群，一种无处不在、无时不有的“无法之法”。
这种由礼典、律典、礼俗习惯法组成的古代法律体系，名曰“礼法”。
被学界誉为翻译亚里士多德著作“第一人”的吴寿彭先生 ，在比较中西法律后指出：
“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’‘制度’‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”
这位译界名师，精准把握了中国古代法的实质，复活了荀子的“礼法”范畴。
这里所谓之“礼法”，并非将“礼”“法”视为两个实体的“礼 + 法”“礼与法”“礼率法”，也非“引礼入法”“礼法合一”“礼法结合”之“礼”之“法”。它是一个双音节汉语词汇，一个法律概念，一个法哲学范畴。中国古代法，实为“礼法”法，“律令法”只是它的一个组成部分。中国古代法及以之为主体的中华法系，是一个“礼法体制”，或曰“礼法法系”。“律令体制”是其中一个子体制、子系统，还有“礼典”“礼俗习惯法”两个子体制、子系统。“三代”之“礼─刑”结构为中华“礼法体制”的原始形态，汉以后重建的“礼─律─礼俗”结构为新型的“礼法体制”。
古代中国，欲长治久安者，所尚非“刑”，非“刑治”，非法家之治，而是尚“礼”、尚“礼法”，崇尚据“礼法”的“礼法之治”。唯“礼法之治”，而成就“礼义之邦”。
八
结语
前引《四库全书总目提要》“法家类”按语中还有几句要紧的话：
“刑名之学，起于周季，其术为圣世所不取。然流览遗篇，兼资法戒。观于管仲诸家，可以知近功小利之隘；观于商鞅、韩非诸家，可以知刻薄寡恩之非。”
“四库全书馆”以纪昀为首的这些儒学馆臣们，对管、商、韩这些原始法家及其著作的评价是否定性的，不是说他们“近功小利之隘”，就是冠之以“刻薄寡恩之非”，并一言以蔽之曰：“其术为圣世所不取。”其实，这也是秦汉以来一千多年的主流思想和价值取向。
论者或曰，历代统治者搞的都是“外儒内法”，徒以儒家“仁义”装饰门面而已。从宏观高度对帝制统治术进行宏大叙事，可以这样说。然历朝历代居然没有人敢公开宣称施行“专任刑法”的法家之治，不敢高举一面“外法内法”旗帜，而需要儒家“仁义”加以修饰，这本身就已说明其致治的治道之所在。说到底，这是获取政治统治合法性的需要，没有人敢冒天下之大不韪。况且，法家之“法”之“刑”的有关元素，已融入“礼法”，连“法家”这一学派词义，也已消融在 2.0版、3.0 版的新儒学之中。如前文所述，在具体案件的定谳上，儒家也主张以律定罪、严格执法，与法家之“一断于法”同调。如宋代大儒朱熹就对惑于佛教因果报应之说而故出人罪的典狱官吏大张挞伐：
“今之法家，惑于罪福报应之说，多喜出人罪以求福报。夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶尔，何福报之有！”
“外儒内法”之论，或是对帝制统治者残忍本性的一种揭示，然而，恰也说出了他们不得不施行“礼法之治”的那种不情愿和无奈。毕竟，祖宗在马上打下来的江山还是得下马来治理的。
细究起来，将古代帝王统治术归结为“外儒内法”之类的说法也是不确切的。如上考论，两汉后所称“法家”，已非先秦那个法家学派和法家治国之术，其严格执法、依律治罪的刑事司法主张已被吸纳融合于经过改铸的儒学之中。像朱熹、王阳明之类大儒主政一方时，在刑事政策上既讲慎刑、恤刑，又严于治罪，杀伐决断毫不犹疑。儒法已为一体，外是儒内也是儒。“轻罪重刑”“严刑峻罚”是商、韩的主张，但“法”不是先秦法家的知识专利。“礼法之治”中原本包含民本的教养之道和惩凶罚罪的刑事手段。胡萝卜加大棒，“文武之道，一张一弛”，两手齐备，两手都硬，两手都真。这便是秦汉以后的儒道。
絮叨那么多，归结起来很简单：
无论是“尊主卑臣”、君主“独断”“独制”的法家之治，还是“专任刑法”“重刑轻罪”的法家之治，都与我们追求的法治风马牛不相及；帝制中国时代的统治者欲长治久安也不得不倡行“礼法之治”，而不敢效仿秦代法家之治。
现代法治不是法家之治。
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